El Tribunal Supremo limita el acceso a los dispositivos electrónicos en una inspección cuando vulnera derechos fundamentales

Hace tan solo unos días, hemos tenido conocimiento de una importante sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2023 -recurso de casación nº 4542/2021- que establece que la Administración tributaria no puede llevar a cabo el examen de la documentación contenida en un dispositivo electrónico, en este caso un ordenador personal, fuera de determinados casos y bajo estricto control judicial.

En el supuesto analizado, la Administración, en el curso de un procedimiento de inspección y con ocasión de una comparecencia del contribuyente en las oficinas de la AEAT, solicitó realizar una copia del disco duro del ordenador portátil que portaba. Ante su negativa, los actuarios informaron de la adopción de medidas cautelares consistentes en:

1.Copia en el disco duro de la información y consiguiente precinto para su apertura posterior tras obtener autorización judicial.

2.De no permitir la copia, se procedería a la incautación y precinto del ordenador para su examen, una vez obtenida autorización judicial.

La medida cautelar que se llevó a cabo fue la copia de la información y su precinto hasta obtener autorización judicial. Cabe mencionar que la AEAT tardó tres meses en solicitar autorización judicial para acceder a dicha información.

Según el Tribunal Supremo, no se está ante un problema de inviolabilidad del domicilio, como pretendía hacer valer la sentencia del instancia, sino que pueden verse afectados otros derechos fundamentales como la intimidad personal y familiar, el secreto de las comunicaciones, la protección de datos e incluso un nuevo derecho fundamental, diferente de los anteriores, que sería el derecho al entorno virtual.

Varias son las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo pero entre ellas, destaca la posibilidad de asimilar a la autorización judicial de entrada en domicilio, la autorización para captar datos informáticos del inspeccionado con relevancia tributaria. Ahora bien, para que ello sea posible, son exigibles los requisitos de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida que ha fijado el TS y, además, los mismos deben adecuarse al derecho fundamental que se afecta. En este sentido, la proporcionalidad impone separar antes del copiado los datos que tengan trascendencia fiscal de los que no la tienen.

También considera el Alto Tribunal que el consentimiento del contribuyente no puede entenderse como “prestado libremente”, toda vez que se le advierte de que, de no permitir el copiado y precinto de la copia, se procederá a la incautación del dispositivo. Entiende el TS que el copiado, aunque sea con posterior precinto hasta obtener autorización judicial, ya es invasor de derechos fundamentales.

Por otro lado, También advierte el TS de la falta de constancia acerca de cuál es el documento o dato necesario a efectos tributarios le fue requerida al interesado y que no fue atendida o se hizo tardía o incompletamente. En este sentido, llama la atención la inexistencia de expediente administrativo.

Así las cosas, se anula tanto la sentencia del TSJ de la región de Murcia que resolvió el recurso de apelación como el auto del juzgado que autorizó el acceso y copia de los datos con trascendencia tributaria que se encontraban en el disco duro copiado del ordenador portátil.

La jurisprudencia contenida en la sentencia se concreta en la siguiente: 

1) Las reglas de competencia y procedimiento que la ley procesal establece para la autorización judicial de entrada en domicilio constitucionalmente protegido para realizar actuaciones de comprobación tributarias, son en principio inidóneas para autorizar el copiado, precinto, captación, posesión o utilización de los datos contenidos en un ordenador, cuando esa actividad se produce fuera del domicilio del comprobado y puede afectar al contenido esencial de otros derechos fundamentales distintos. 

2) Al margen de esa inidoneidad, y aun aceptando que las mencionadas reglas sirvieran para tal fin, sería preciso seguir, a la hora de evaluar la procedencia de la autorización, la doctrina sentada por la propia Sección Segunda de la Sala Tercera del TS sobre las exigencias de la autorización de acceso a domicilios constitucionalmente protegidos por el art. 18.2 CE -principios de necesidad, adecuación y proporcionalidad de la medida-. Esto es, tales exigencias son extensibles a aquellas actuaciones administrativas que, sin entrañar acceso a domicilio constitucionalmente protegido, tengan por objeto el conocimiento, control y tratamiento de la información almacenada en dispositivos electrónicos (ordenadores, teléfonos móviles, tabletas, memorias, etc.) que pueda resultar protegida por los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar; al secreto de las comunicaciones y a la protección de datos, tal como sucedía en este caso. 

3) Esas exigencias deben ser objeto de un juicio ponderativo por parte del juez de la autorización, y no pueden basarse, de modo exclusivo y acrítico, en el relato que realice la Administración en la solicitud que dirija a la autoridad judicial, sin someter tal información a un mínimo contraste y verificación. En todo caso, el respeto a los derechos fundamentales (con máximo nivel de protección constitucional) prima sobre el ejercicio de potestades administrativas, máxime ante la falta de una regulación legal completa, directa y detallada. 

Del mismo modo, ni el auto ni la sentencia que se anulan por el Tribunal Supremo razonan, con una argumentación específica, que solo fuera posible el conocimiento de la información de relevancia fiscal necesaria para culminar la labor inspectora mediante la intervención en la totalidad de los archivos almacenados en el ordenador, incluidos los personales o el correo electrónico. Esto es, que no pudieran ser obtenidos los pertinentes datos por otro medio menos invasivo como, por ejemplo, requiriendo al interesado para su aportación, de lo que no hay constancia se hiciera ni que, haciéndose, tuviera un resultado infructuoso.